比如英国1926年著名的红发案件中,校长因教师斗法为红色而将她免职。
[15]习近平:《在全国组织工作会议上的讲话》,转引自2013年6月30日《新京报》。自上世纪末以来,执政党在召开党的全国代表大会或中央全会就国家重大政治、经济、社会事项或重大人事变动作出决策前,都要邀请参政党领导人进行协商,认真听取他们的意见、建议。
前者是依法的制定主体而划分的法律类别(国家法、社会法、国际法),后者是依法的内容、法的调整对象而划分的法律部门(民商法、经济法、行政法、社会法等)。(四)进一步开展对软法的理论研究,探讨软法对中国民主、宪政、法治发展的促进作用,以及保障这种作用得以充分和良性发挥的途径 软法是现代社会广泛存在的现象,并深刻地影响着我们的生活,影响着我们的国家治理体系和治理能力,影响着我们的权利和自由,但是到目前为止,尚没有引起我们法学界足够的重视,我们很多法学研究者对之视而不见,或见而不甚了了:不知道软法究竟为何物,有什么功能、作用否则,政府的公信力将丧失殆尽。税务机关不仅要求其补交少交的税款,而且认定其偷税,对其予以罚款(罚款有多达几千万元的),甚至追究其法定代表人的刑事责任。在党的第三代领导人以后,执政党内部对党和国家领导人换届如何产生候选人和确定候选人人选已经开始形成渐趋成熟的制度(包括参加协商的在职领导干部和退休老干部的范围、协商和集中多数人意见的程序、方式等)。
总之,软法对于国家治理现代化是一个好东西。对此,软法可以和应该在其中发挥重要的作用:一方面执政党可以通过党内法规和政策规范和约束自己的行为,防止自己以党代政,不适当干预或包办应该由国家机关处理的事务。而权利的实现需要其他主体的作为和配合,如果受到侵犯,可以寻求法律的救济。
离开了地方自治团体的观念,现代地方自治的观念与制度根本就是无法理解的。(2)香港特区的自治权力范围包括内部行政管理权、立法权和独立的司法权及终审权。(3)民主集中制地方政府:在地方存在由当地居民选举产生的、代表当地居民意愿的代议机关,并由代议机关选举产生行政机关。随着社会的发展,地方自治在不同国家的实践中演绎出了不同的模式和理念。
能不能将特别行政区居民的权利和自由归纳、上升为特别行政区的高度自治权利呢?从以下几个方面看,两者存在明显的区别。基本法的条文全面体现了单一制原则。
有学者采用自治权利来阐述高度自治权:相对于民族自治区而言,这种地方行政单位具有更为广泛的自治权利,享有更高度的自治权。1974年,葡萄牙颁布了《澳门组织章程》,规定澳门享有行政、经济、财政及立法自治权,但是这种自治是极不充分的。换言之,总督在所有议案上拥有最终否决权。固有说以自然法理论为依据,认为地方自治权是天赋的、固有的权利,是先于国家而存在的,国家不但不能干涉,而且应当予以保护。
1783年4月4日葡萄牙女王发布《王室制诰》后,议事会逐渐失去其大部分权力,而作为葡萄牙国家代表的澳门总督的权力则不断扩充膨胀。(2)行使的范围和目的不同:权力处于公共领域,权力的行使表现为公务行为,行使权力的目的在于维护国家或社会的公共利益。例如,《香港特别行政区基本法》第48条第2项规定,行政长官负责执行基本法,同时第43条规定,行政长官要对中央人民政府负责。地方政府是一个自治团体,具有独立法人的地位。
最后,两者所体现的法律关系不同。在二战前实施的是从天皇到内务大臣到知事再到市、町、村长的高度集中的纵的统治。
地方行政机关同时又是中央或上级机关的代表,是它们的下级机关。而特别行政区的高度自治具有特殊性,是为了解决特殊问题而做出的特殊安排,具有严格的适用条件和范围。
因此,将地方自治理解为处理中央与地方关系的模式,将地方自治机构视为地方政府的一种类型是明显的误读。比如,《澳门特别行政区基本法》第30条规定了澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权。单一制国家下的中央政府,统一行使对国家的管理权,中央国家机关代表国家行使国家主权,地方政府是中央政府根据国家管理需要依法设立的下级政府。西班牙的自治共同体是一种民族自治和地方自治相结合,民族自治权利主要体现在地方自治权利之中的一种政治体制。而权利以意思自治为原则,可以放弃,也可以让渡。港澳居民所享有的权利与自由和特别行政区的高度自治权是两个不同层面的问题,不能简单画上等号。
首先,两者的主体不同。(28)值得注意的是,香港也出现了极少数人鼓吹港独的不和谐声音,参见青衫:《决不能听任港独泛滥》,《世界报》2012年11月7日第2版。
(3)香港特别行政区可享有全国人大和全国人大常委会及中央人民政府授予的其他权力(第20条)。1947年日本制定《地方自治法》,与宪法同时施行。
地方自治包括居民自治与团体自治两种要素,前者强调地方自治要依据居民的意思来进行,体现的是民主主义的理念。(26)参见乔晓阳:《中央对香港具有的宪制权力及其实践》,同前注(22),全国人大常委会港澳基本法委员会办公室编书。
两部基本法不仅授权特别行政区政府享有高度自治的权力,还列举了特别行政区居民广泛的自由和权利,因此特别行政区的高度自治体现为高度自治权力与高度自治权利的二元建构。(14) 西班牙1978年《宪法》第2条规定:本宪法基于西班牙民族的团结、全体西班牙人共有的统一国家,承认并保障组成西班牙的各民族和各地区的自治权和团结。考察回归以来的实践情况,可以看到,正确处理一国两制下的中央与特别行政区的关系是基本法实施的关键环节。在地方自治作为基本权利的主张下,地方自治是地方团体所固有的、本源的权利,通过宪法加以确认,中央政府不能加以干涉。
例如,《香港基本法》第1条规定香港是我国的一个不可分离的部分,第2条规定香港特别行政区的高度自治权是国家授予的,第12条规定香港是直辖于中央政府的享有高度自治权的地方行政区域,第43条规定行政长官对中央政府负责,等等。(17)参见朱焱:《苏格兰自治研究》,《国际论坛》2010年第3期。
(9)《中国大百科全书》政治学卷,中国大百科全书出版社1992年版,第56页。我国是单一制国家,地方政府机构本质上都是国家机构的组成部分,行使国家权力。
香港和澳门是中国固有领土,近代以来,被英国和葡萄牙通过不平等条约逐步占领。(14)参见[日]芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第320页。
(4)朱国斌:《中国宪法与政治制度》,法律出版社2006年版,第94页。应当明确,特别行政区高度自治权的性质属于权力而非权利,否则将扭曲中央与地方的关系,混淆特别行政区权力的来源。(6) 以上关于特别行政区高度自治权性质不同看法的分歧,主要集中在它是一项权力还是权利的问题上。三是政府(包括中央政府与特区政府)与特区居民之间的关系。
(20)在一些大陆法系国家,如法国,地方自治作为一项基本权利的主张得到了司法判例的支持。(27)当然,两者之间也存在联系,即保障和维护居民权利是特别行政区政府的宪法责任,要受到中央政府的监督。
《宪法》第3章国家机构在规定了全国人民代表大会、国家主席、国务院、中央军委等中央国家机构之后,还规定了地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关。上述权力都是由特别行政区的公共权力机构行使,有基本法的明确授权和边界。
特别行政区的高度自治权则来自中央的授权,受到中央的监督。 二、不宜以高度自治比附地方自治 特别行政区的高度自治与地方自治在字面上有较大的相似性,人们也习惯上将二者进行类比。
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